Færslan var fyrst birt á Moggabloggi höfundar 22.8.2010.

Á föstudaginn var birt lögfræðiálit Logos fyrir Lýsingu, þar sem efast er um að 13. og 14. gr. vaxtalaganna standist fjórfrelsi EES samningsins. Það vill svo til að ég átti um daginn langt og gott samtal við starfsmanna ESA um þessi mál. Þar komum við m.a. inn á skilning á fjórfrelsinu hvað varðar bann við gengistryggingu.

Til þess að greina satt og rétt frá, þá nefndi ég við viðmælanda minn, að þegar lánveitingar í erlendri mynt eru rétt framkvæmdar, þá kallar það á þinglýsingu tryggingabréfs á hina veðsettu eign en ekki skuldabréfinu sjálfu, auk þess sem í lánsumsókn er tiltekið að sótt er um lán í viðkomandi gjaldmiðlum. Þetta væri gert vegna takmarkana í íslenskum lögum um þinglýsingar, en ekki til að koma í veg fyrir að skuld í erlendri mynt væri þinglýst. Starfsmaður ESA hjó eftir þessu atriði og vildi vita hvort tryggingabréfið væri þá í erlendri mynt eða ekki. Ég sagði honum, að eftir bestu vitund væri tryggingabréfið í erlendri mynt, a.m.k. kæmi fram á þinglýsingarvottorði að um gengistryggð veðbönd væri að ræða. Sagði hann að það væri þá og því aðeins brot gegn fjórfrelsinu, ef ekki væri hægt að þinglýsa verðbréfi í erlendri mynt á íslenska eign. Ekki skipti máli þó það væri aðeins snúnara í framkvæmd. Hann sagði líka, að stjórnvöld hefðu verið í fullum rétti að setja ákvæði 13. og 14. gr. vaxtalaga nr. 38/2001, þar sem ekki hefði verið lokað fyrir lántökur í erlendri mynt. Á meðan opið væri fyrir lántökur í erlendri mynt, væri ekki verið að koma í veg fyrir flæði fjármagns milli landa, t.d. með því að íslenskur aðili tæki lán hjá dönskum banka.

Við ræddum þessi mál fram og til baka og fórum m.a. inn á 36. gr. c í samningalögum, neytendaverndartilskipun ESB, muninn á stöðu einstaklinga og fyrirtækja og fleira. Er ætlunin að senda til ESA fyrirspurn um stöðu/kvörtun vegna tilmæla Seðlabanka Íslands og FME gagnvart 36. gr. samningalaganna.

Meðan ég var að semja þessa færslu barst mér tölvupóstur, þar sem athygli mín var vakin á grein í The Economist frá síðustu viku. Þar er m.a. fjallað um mál, sem ég skrifaði um fyrir þremur árum, þ.e. húsnæðislánamál í Ungverjalandi. Ungverjar gengu í gildrur austurrískra banka og tóku bæði húsnæðislán og bílalán í evrum, jenum og frönkum á árunum 2004 - 2007. Árið 2007 voru 20.000 lúxusbílar vörslusviptir í Ungverjalandi vegna vanskila og mjög margir Ungverjar átti í reynd ekkert í húsnæðinu sína. Ég fór þrisvar til Ungverjalands frá ágúst 2007 fram í júní 2008 og fékk þessar upplýsingar frá ákaflega málglöðum leigubílsstjóra, verkfræðingi sem hafði misst vinnuna og fór í staðinn að keyra leigubíl.

Í grein The Economist er þessi staða Ungverja skoðuð og m.a. bent á að ráðherraráð ESB hafi ákveðið að skera upp herör gegn erlendum húsnæðislánum innan ESB með því að yfirskattleggja þau eða gera þau minna aðlaðandi. Þætti mér furðulegt, ef þetta er reyndin að bann á Íslandi við gengistryggingu gæti verið brot á fjórfrelsinu.

Eins og ég skil neytendavernd í ESB lögum, þá veitir hún vernd fyrir alla samninga og efnahagslegum færslum (economic transactions). Neytendaverndartilskipunin (e. Directive on unfair terms in consumer contracts) 93/13/EEC er mikilvægust þegar kemur að þeim álita málum sem eru uppi varðandi gengistryggð lán og hugsanlega verðtryggð, auk tilskipunar um ósanngjarna viðskiptahætti (e. Directive on unfair commercial practices) 2005/29/EC. Ef þessar tilskipanir eru lesnar, þá kemur í ljós að þær vernda húsnæðiskaupendur fyrir að ósanngjörnum skilmálum sem bætt við lánasamninga án vilja og samþykkis neytenda. Þetta er í grunninn það sem 36. gr. c í samningalögunum segir, en þó gengur tilskipunin lengra á þann hátt, að hún leyfir engar breytingar meðan íslensku lögin leyfa breytingar sem ekki eru neytanda í óhag. Þessu til viðbótar, þá veita neytendatilskipanir ESB vernd fyrir ólöglegum ákvæðum samninga og kveða á um ógildingu ósanngjarnra samningsákvæða, þá er lögð skylda á herðar þess sem útbýr samninginn að allt sé gert í góðri trú og á sanngjarnan hátt. Auðvelt er að færa rök fyrir því, eftir að hafa kynnt sér efni skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis, að verulega hafi skort á þetta síðast nefnda a.m.k. síðustu 2 árin fyrir hrun.

Ég mun eftirláta það lögspekingum að fara dýpra í þessar pælingar, en niðurstaða mín eftir viðræður við fólk sem veit meira um lögin en ég er eftirfarandi:

Lög um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 eru ekki brot á fjórfrelsinu, þar sem þau banna ekki lántöku í erlendri mynt, þó þau banni að fjárskuldbindingar í íslenskum krónum séu tengdar við dagsgengi erlendra gjaldmiðla.
Neytendaverndartilskipun ESB 93/13/EEC gengur lengra en 36. gr. c í lögum nr. 7/1936 í að vernda neytendur fyrir breytingum á samningsskilmálum, þannig að þó íslensk lög leyfi slíka breytingu, sem fælist t.d. í því að breyta vöxtum áður gengistryggðra lána, þá er það í mótsögn við tilskipunina.
Lagðar eru ríkar kröfur á sterkari aðila samningsins að hann sýni sanngirni og heiðarleika við samningsgerðina og geti ekki skýlt sig bakvið vanþekkingu eða að hafa ekki séð fyrir það sem síðar gerðist.

Þessu til viðbótar er nýlega fallinn dómur í Héraðsdómi Reykjaness, þar sem fjölskipaður dómurinn komst að því, að jafnvel stórfyrirtæki, sem ætla mætti að hefði alla burði til að átta sig á efnahagsaðstæðum, hafi orðið fyrir forsendubresti vegna meiri verðbólgu en spár/markmið Seðlabanka Íslands gerðu ráð fyrir og meiri gengisbreytinga en spár um efnahagsstöðugleika og greiningadeilda bankanna gerðu ráð fyrir á þeim tíma sem verksamningurinn var gerður. Ef stórfyrirtæki er talið hafa orðið fyrir forsendubresti, þá er alveg öruggt að einstaklingur hefur orðið fyrir slíkum bresti. Hafa skal í huga, að bankarnir héldu stíft á lofti "spám" um verðstöðugleika og styrk íslensku krónunnar á árunum fyrir hrun. Og ekki bara bankarnir, heldur líka Seðlabanki Íslands. Það er sama hvaða efnahagsspá er tekin frá Seðlabankanum, alltaf var miðað við að verðbólgumarkmiðum upp á 2,5% yrði náð innan 12 mánaða. Varla var það hlutverk einstaklinga að efast um forsendur Seðlabankans fyrir stöðugleika.

Margt bendir til þess að einstaklingar eigi mjög sterkan rétt til þess að fá lán sín leiðrétt. Þá er ég ekki bara að tala um þau lán, sem áður voru gengistryggð, heldur einnig verðtryggð lán. Forsendubrestur vegna falls krónunnar og mikillar verðbólgu hefur verið viðurkenndur gagnvart verktaka fyrirtækjum, Hæstiréttur dæmdi gengistrygginguna ólöglega og neytendaverndarlöggjöf ESB, sem er hluti af EES rétti, ver almenna neytendur fyrir breytingum sem eru þeim óhagstæðar. Stjórnvöld og fjármálafyrirtæki þráast við að viðurkenna þetta. Er það miður, þar sem afleiðingin er að reka þarf óteljandi máli fyrir dómstólum. Ég hef margoft hvatt til þess að samningaleiðin verði reynd. Það er ekki um seinan, þó tækifærunum fari fækkandi.