Færslan var fyrst birt á Moggabloggi höfundar 13.4.2011.
Ég hef fengið sterk viðbrögð við færslunni minni Um hvað snýst áminningarbréf ESA og hver er vörn/sekt stjórnvalda? og sitt sýnist hverjum. Mig langar að búa hér til vettvang, þar sem fólk sem hefur kafað dýpra ofan í þetta efni eða bara hefur góðar hugmyndir um hvernig verjast má spurningum ESA, getur komið með málefnaleg rök. Hér fyrir neðan hef ég stillt upp hinum fjórum megin atriðum í bréfi ESA og síðan helstu rökum sem komið hafa fram (og ég hef vitneskju um) sem vörn fyrir málstað Íslands. Eftir því sem rökunum fjölgar í athugasemdum mun ég færa þau á réttan stað í færslunni. Þannig mun, smátt og smátt, byggjast upp vonandi góður grunnur af röksemdum. Hvort lögfræðingarnir, sem Jóhanna og Steingrímur ætla að setja í að semja svarið, vilja eða geta notað afraksturinn verður síðan bara að koma í ljós.
Fyrst er hér tengill að áminningarbréf ESA, svo þeir sem vilja geti skoðað það í heild. Mikilvægt er að þeir sem vilja leggja fram efni vegna "varnarinnar" gæti að því að tekið sé á réttum álitaefnum og treysti því ekki alfarið á mína túlkun.
Álitaefni 1: 4.1 Obligation of result under Article 7 of Directive 94/19/EC
Rök ESA
ESA tilgreinir að tilskipun 94/19/EC leggi eftirfarandi skyldur (obligations of result) á EFTA ríki:
- to ensure that a deposit guarantee scheme is set up that is capable of guaranteeing the deposits of depositors up to the amount laid down in Article 7(1) of the Directive, and
- to ensure that duly verified claims by depositors of unavailable deposits are paid within the deadline laid down in Article 10 of the Directive.
Sem sagt stjórnvöld eiga tryggja tilvist innstæðutryggingakerfis sem er fært um að tryggja innstæður innstæðueigenda upp að því marki sem tilgreint er í grein 7 (1) í tilskipuninni og sjá til þess að viðurkenndar kröfur innstæðueigenda sem eiga óaðgengilegar innstæður fái þær greiddar út innan þeirra tímamarka sem getið er í grein 10.
Er það mat ESA að þessar skyldur hafi ekki verið uppfylltar af Tryggingasjóði innstæðueigenda og fjárfesta (TIF) og raunar ekki verið gerð tilraun til þess heldur eða eins og segir í bréfi ESA:
Therefore, as neither the Fund nor the Government have ensured payment to those depositors in the Netherlands and the United Kingdom whose deposits became unavailable within the meaning of Directive, Iceland has failed to comply with its obligation under Article 7. The argument that the obligation in Article 7 is only imposed on the deposit guarantee schemes is addressed below.
Í framhaldi af þessu skoðar ESA 24. mgr. aðfararorða tilskipunarinnar þar sem segir (á íslensku):
Tilskipun þessi getur ekki gert aðildarríkin eða lögbær yfirvöld þeirra ábyrg gagnvart innstæðueigendum ef þau hafa séð til þess að koma á einu eða fleiri kerfum viðurkenndum af stjórnvöldum sem ábyrgjast innlán eða lánastofnanirnar sjálfar og tryggja að innstæðueigendur fái bætur og tryggingu í samræmi við skilmálana í þessari tilskipun.
og vitnar til úrskurðar Evrópudómstólsins í máli C-222/02 Paul and others því til staðfestingar. En ESA heldur áfram:
As a matter of fact, neither the Fund nor the Icelandic state ensured that the depositors in the Netherlands and the United Kingdom whose deposits were unavailable received any compensation from the Fund.
Eftir frekari röksemdarfærslu kemst ESA síðan að eftirfarandi niðurstöðu:
Even if that were not the case that the Fund is part of the Icelandic State and is considered to be an independent entity, the State remains under the obligation to ensure full compliance with the Directive and proper compensation of depositors under its terms.
Rök til varnar
Í fyrsta lagi viðurkennir ESA, að samningaviðræður hafi átt sér stað milli TIF og íslenskra stjórnvalda annars vegar og breska Financial Services Compesation Scheme (FSCS), breskar stjórnvalda, hollenska seðlabankans (DNB) og hollenskra stjórnvalda hins vegar. Þeim viðræðum hafi lokið með samkomulagi um fyrirkomulag endurgreiðslu TIF til FSCS og DNB. Færa má góð og gild rök fyrir því að með fyrsta Icesave samningi þjóðanna hafi TIF uppfyllt kröfur 7. greinar (1) og 10. greinar um útgreiðslu til innstæðueigenda. Bæði FSCS og DNB höfðu gripið til þess ráðs að greiða innstæðueigendum út áður en frestur samkvæmt 10. grein tilskipunar 94/19/EC rann út. TIF fékk því ekki tækifæri til að inna greiðslurnar af hendi, gjörsamlega óháð því hvort það sjóðurinn hefði fjárhagslega getu til þess eða ekki. Eða eins og ég segi í annarri færslu:
TIF fékk frest til útgreiðslu í samræmi við lög og tilskipunina. Sá frestur var framlengdur tvisvar. Áður en til þess kom að hann rynni út, voru FSCS og DNB búin að greiða út til innstæðueigenda. Það getur því ekki staðist að TIF hafi átt að greiða til innstæðueigenda sem áður höfðu fengið greitt frá sjóðum í sínum löndum. Með Icesave I samningnum var samið um að FSCS og DNB veittu TIF lán til greiðslu á sínum hluta. Tæknilega séð hafði TIF því uppfyllt skyldur sínar áður en lokafresturinn til að gera það rann út. Sá samningur var samþykktur á Alþingi með fyrirvörum, sem síðar kom í ljós að Bretar og Hollendingar vildu ekki fallast á. Nýr samningur komst á og var hann í grunninn byggður á sömu hugsun, þ.e. FSCS og DNB lánuðu TIF fyrir greiðslunni. Aftur var því engin ástæða fyrir TIF að ætla að ekki hafi verið staðið við ákvæði tilskipunar 94/19/EC.
Í öðru lagi höfðu bresk stjórnvöld fryst eigur þrotabús Landsbanka Íslands, þannig að bankinn hafði ekki færi á að greiða innstæðueigendum (eða TIF) á sama hátt og Kaupþing og Glitnir gerðu gagnvart innstæðueigendum á KaupthingEgde og Save&Save.
Álitaefni 2: 4.2 Directive 94/ 19/EC and exceptional circumstances
Rök ESA
ESA byrjar á því að vísa í bréf íslenskra stjórnvalda frá 23. mars 2010, þar sem þau benda á að könnun framkvæmdarstjórnar ESB hafði leitt í ljós, að í engu landi hefðu tryggingasjóðir getu til að standa undir nema í mesta lagi hruni miðlungsstórs fjármálafyrirtækis. Sjóðunum sé því ekki ætlað að standa undir því að innstæður séu ekki aðgengilegar vegna meiriháttar eða alsherjar bankakreppu. Þessu er ESA ósammála og vísar til dóms Evrópudómstólsins frá 1990 (mál C-19/90 og C-20/90). Þar hafi dómstóllinn komist það þeirri niðurstöðu að óvanalegar aðstæður leystu ríki ekki undan því að uppfylla ákvæði tilskipana. ESA rökstyður svar sitt jafnframt með því að íslensk stjórnvöld hafi framlengt frest TIF í samræmi við tilskipunina og þar með í reynd viðurkennt að ákvæði hennar ættu ennþá við. Þá bendir ESA á að aldrei hafi verið gefin út almenn yfirlýsing um að innstæður yrðu ekki aðgengilegar á Íslandi. Aðgerðir stjórnvalda (m.a. neyðarlögin) komu í veg fyrir að slíkt ástand skapaðist. Eða eins og segir í bréfi ESA:
Consequently, "exceptional circumstances" do not release the Icelandic Government from its responsibilities under Directive 94/19/EC and in particular from its obligation to ensure payments are made to depositors under Article 7(1) of that Directive. Moreover, the Authority notes that the Court of Justice has rejected that Member States may plead financial difficulties to justify non-compliance with the obligation laid down in Community directives.
Rök til varnar
Hugsanlega þarf ekki að bera fyrir sig "exceptional circumstances", ef ESA fellst á rökstuðning vegna annarra álitamála. Fallist ESA á að TIF hafi uppfyllt skyldur sínar, samanber rök við fyrsta álitamál, þá hefur þetta atriði enga þýðingu.
Álitamál 3: 4.3 Directive 94/19/EC and the issue of payment up to the amount available in the fund
Rök ESA
ESA byrjar á því að greina frá þeim skilningi íslenskra stjórnvalda að með setningu laga nr. 98/1999 hafi það uppfyllt kröfur tilskipunarinnar og beri því ekki frekari skyldur. ESA nefnir síðan aftur að "exceptional circumstances" lyfti ekki greiðsluskyldu og segir síðan að samanburður við önnur lönd skipti ekki máli. Síðan bendir ESA á:
Moreover, during the financial crisis that struck in the autumn of 2008, the other Member States took measuresto avoid deposits becoming unavailable. Thus, the depositors with the Icesave branches in the Netherlands and the United Kingdom are the only ones who have not received even the minimum compensation from the deposit guarantee scheme responsible under the Directive.
The Court of Justice has held consistently that a directive by its nature imposes an obligation on the States to achieve the result envisaged by it and all the authorities of the Member States must take all the appropriate measures, whether general or particular, to ensure fulfilment of that obligation. Consequently, if the Deposit Guarantee Fund established under the Directive fails to achieve the result prescribed, the State authorities have the obligation to ensure that the result prescribed is attained. The authorities are free to determine how that result is attained. Nevertheless, it is incumbent on the Icelandic authorities to ensure that payments are made to depositors up to the minimum amount guaranteed by Article 7(1) of the Directive.
Síðar segir ESA:
On the contrary, Annex II item (c) makes clear that the home State and the host State must "cooperate fully with each other to ensure that depositors receive compensation promptly and in the correct amounts"
Loks segir ESA:
Finally, it should be noted that according to the information provided to the Authority the Icelandic deposit guarantee scheme has not made any refunds at all within the prescribeddeadline, even for part of the deposits in issue according to the means available to the Fund.
Rök til varnar
Í mörgu gilda sömu rök við þessu atriði og álitaefni 1, þ.e. að FSCS og DNB greiddu út innstæður innstæðueigenda áður en frestur TIF til þess rann út. Einnig var kominn á samningur milli aðila um að FSCS og DNB lánuðu TIF fyrir hluta sjóðsins í útgreiðslunni. Varla getur ESA ætlast til þess að TIF greiddi innstæðueigendum út peninga sem FSCS og DNB höfðu þegar greitt út.
Ekki verður betur séð en að íslensk stjórnvöld hafi einmitt viðurkennt greiðsluskyldu TIF með þeim þremur Icesave samningum sem gerðir hafa verið. Í staðinn fyrir að reiða fram peninga, þá var gerður lánssamningur vegna greiðslunnar sem FSCS og DNB reiddu fram. Það sem meira er, að afgreidd voru lög nr. 96/2009 frá Alþingi, þar sem fyrirkomulag greiðslunnar var samþykkt. Bretar og Hollendingar völdu sjálfir að hafna fyrirvörum Alþingis og komu þannig í veg fyrir að samningurinn tæki gildi. Vart er hægt að álasa stjórnvöldum hér á landi fyrir það. Mergur málsins er að settu marki var náð með Icesave samningnum frá því í júní 2009. Ekki var á nokkurn hátt reynt að víkja sér undan greiðsluskyldu TIF gagnvart erlendum útibúum íslensku bankanna, þó ESA ýji að öðru.
Álitaefni 4: 4.4 Non-discrimination
Rök ESA
ESA byrjar að segja frá aðgreiningu innlendra og erlendra innstæðureikninga og:
As a result of the domestic deposits being moved over to the new banks, domestic depositors were covered in full, above and beyond what is required by Article 7(1) of Directive 94/19/EC, whereas the foreign depositors did not even enjoy that minimum guarantee.
The Court of Justice recalled recently in Sturgeon that "[...]all Community acts must be interpreted in accordance with primary law as a whole, including the principle of equal treatment, which requires that comparable situations must not be treated dffirently [...J." Directive 94/19/EC would therefore only allow the Icelandic Government to treat depositors with domestic branches differently from depositors at branches in other EEA States if they were regarded as not being in a comparable position.
Fleiri rök fylgja, en niðurstaðan er afdráttarlaus:
It follows from the above, that even if the provisions of Directive 94/19/EC were interpreted, contrary to the reasoning set out above, as not imposing obligations of result, by treating deposits located in Icelandic branches differently from deposits located in other EEA States, Iceland is in breach of Article 4(1) and 7(1) of the Directive and/or Article 4 EEA.
Accordingly, Iceland has failed to fulfil its obligations arising under Articles 3(1), 4(1), 7(1) and 10(1) of Directive 94/19/EC and/or Article 4 of the EEA Agreement by failing to insure payment of compensation of 20.000 EUR to depositors on the so-called Icesaveaccounts of Landsbankinn within the time limits laid down in the Directive.
Rök til varnar
Helstu rök ESA eru bann við mismunun. Því er rétt að spyrja að skoða hvernig 4. gr. EES samningsins hljóðar:
Hvers konar mismunun á grundvelli ríkisfangs er bönnuð á gildissviði samnings þessa nema annað leiða af einstökum ákvæðum hans.
Nú er alveg óumdeild að íslensk stjórnvöld mismunuðu innistæðu eigendum eftir staðsetningu reikninganna en ekki verður séð að mismunun hafi verið eftir ríkisfangi. Erlendir ríkisborgarar sem áttu innistæður í innlendum útibúum bankanna voru jafn tryggðir með sínar innistæður og íslenskir innistæðueigendur. Og á sama hátt komu íslenskir innistæðueigendur að Icesave reikningum í Bretlandi og Hollandi að jafn lokuðum dyrum og þarlendir innistæðueigendur að Icesave reikningum. Ekki var því um neina mismunun á grundvelli ríkisfangs.
Þá er næst að skoða tilvitnun ESA í mál C-402/07 og C-432/07 (Sturgeon and others). Sé tilvituð setning skoðuð til enda, þá kemur í ljós að ESA sleppir feitasta bitanum, því í heild er umræddur texti svona:
In that regard, all Community acts must be interpreted in accordance with primary law as a whole, including the princieble of equal treatment, which requires that comparable situations must not be treated differently and different situations must not be treated in the same way unless such treatment is objectively justified (Case C-210/03 Swedish Match [2004] ECR I-11893, paragraph 70, and Case C-344/04 IATA and ELFAA [2006] ECR I-403, paragraph 95).
Þannig að Evrópudómstóllinn leyfir að sambærilegar aðstæður séu meðhöndlaðar á mismunandi hátt og ólíkar á sama hátt enda verði slík meðferð studd hlutlægum rökum.
Auðvelt er að koma með slík hlutlæg rök:
Hér varð kerfishrun og 90% allra innstæðna hefðu orðið óaðgengilegar, ef bíða hefði átt eftir því að skilanefndir/slitastjórnir bankanna væru búnar að innkalla kröfur og úrskurða um þær, þá hefði þjóðfélagið einfaldlega stöðvast. Fyrirtæki hefðu ekki getað greitt út laun, innflutningur hefði stöðvast, sama á við afborganir lána og allar framkvæmdir.
Með aðskilnaði bankanna í nýja og gamla var leitast við að skilja nægilegar eignir eftir báðum megin svo hægt væri að greiða út til innstæðueigenda. Bresk stjórnvöld komu með frystingu eigna Landsbankans (og um tíma íslenska ríkisins og Seðlabanka Íslands) sjálf í veg fyrir að bankinn gæti ráðstafað þeim fjármunum til innstæðueigenda. Varla er hægt að ætlast til þess að innstæðueigendur á Íslandi bíði eftir því að breskum stjórnvöldum þóknist að aflétta frystingunni.
Bresk og hollensk stjórnvöld komu í veg fyrir í fleiri mánuði að Alþjóðagjaldeyrissjóðurinn greiddi fyrsta hluta láns sjóðsins til Íslands.
Mikill munur var á Landsbankanum á Íslandi og útibúi hans í London. Fyrir utan að vera í London, þá má ekki gleyma því að Icesave-reikningarnir nutu svo kallaðrar uppbótartryggingar hjá bæði FSCS og DNB. Í Bretalandi voru þeir því tryggðir af FSCS upp að 50.000 GBP á innstæður umfram 16.700 GBP lágmarkstrygginguna og í Hollandi af DNB upp að 100.000 EUR á innstæður umfram 20.887 EUR lágmarkstrygginguna.
Svo má benda á að í 3. mgr. 28. gr. EES samningsins og í 33. gr. er opnað á ákveðna mismunun ef hún grundvallast á sjónarmiðum um allsherjarreglu, almannaöryggi eða almannaheilbrigði.
Reimar Pétursson birtir eftirfarandi málsástæður (að hluta sömu og að ofan) í grein sinni Ástæðulaust að óttast umfjöllun dómstóla um ólögmæta mismunun:
1. Almenna reglan í 4. gr. EES-samningsins á aðeins við um mismunun »á gildissviði« EES-samningsins. Nú háttar svo til að EES-samningurinn fjallar ekkert um almenna stjórn efnahagsmála. Þar hefur hvert ríki samningsins óhindrað forræði. Aðgerðir ríkisins í október 2008 falla undir þetta en þeim var með almennum hætti ætlað að afstýra hruni í íslenskum efnahagsmálum. Það má því ætla að aðgerðirnar falli utan gildissviðs 4. gr. EES-samningsins, a.m.k. þegar reglu EES-samningsins um lágmarkstrygginguna sem nemur 20.887 evrum sleppir.
2. Þá verður að hafa í huga að 4. gr. EES-samningsins á því aðeins við að tilvik sem eru borin saman séu sambærileg. En stendur innistæðueigandi í Bretlandi eða Hollandi í sömu sporum og innistæðueigandi í útibúi á Íslandi? Fátt bendir til þess að svo sé. Innistæðueigendur í Bretlandi og Hollandi stóðu utan íslenskrar greiðslumiðlunar og innistæður þeirra höfðu því engin áhrif á fjármálastöðugleika á Íslandi. Þá voru innistæður þeirra í erlendri mynt, en að langstærstum hluta voru innistæður í íslenskum útibúum í krónum. Það er því margt sem bendir til að þessir innistæðueigendur hafi ekki verið í sambærilegri stöðu og því geti aldrei verið ólögmætt að gera greinarmun á þeim.
3. Jafnframt skiptir máli í þessu tilviki að útlendingar sem áttu innistæður í íslenskum bankaútibúum fengu nákvæmlega sömu meðhöndlun og íslenskir innistæðueigendur. Vegna þessa er hugsanleg mismunun aldrei meira en svonefnd óbein mismunun. Slík mismunun er lögmæt ef hún styðst við lögmæt sjónarmið og unnt er að telja upp fjölda sjónarmiða sem geta réttlætt aðgerðir ríkisins. Til að mynda varð að tryggja að unnt væri að greiða laun, nota greiðslukort til að kaupa lyf, eldsneyti og aðrar nauðsynjar. Aðgerðir sem hafa slíkt að markmiði teljast lögmætar.
4. Svo er mikilvægt að hafa í huga í hverju aðgerðir íslenska ríkisins voru fólgnar. Íslenska ríkið tók aldrei á sig beina fjárhagslega ábyrgð á öllum innistæðum í íslenskum bankaútibúum. Stjórnmálamenn gáfu einungis pólitískar yfirlýsingar, sem voru og eru lagalega óskuldbindandi, um að innistæður væru tryggðar. Lagalegu aðgerðirnar fólust hins vegar í því að ríkið stofnaði nýja banka, yfirfærði til þeirra innlendar eignir á móti innistæðum, lagði þeim til hlutfallslega lítið fé í formi ríkisskuldabréfs í íslenskum krónum til greiðslu eftir 10 ár, og setti á gjaldeyrishöft til að koma í veg fyrir að innistæður væru teknar út úr hagkerfinu.
5. Af fjölmörgum augljósum ástæðum gat ríkið ómögulega gert þessar sömu lagalegu ráðstafanir varðandi innistæðurnar á Icesave. Sem dæmi skal nefna að ríkið hefur ekki vald yfir eignum eða skuldbindingum utan yfirráðasvæðis þess. Þar með gat ríkið ekki knúið fram færslu þeirra yfir í nýjan banka. Þetta kom reyndar bersýnilega í ljós þegar Bretar beittu hryðjuverkalögum til að kyrrsetja allar eignir Landsbankans í Bretlandi. Og fyrst þetta var ómögulegt getur þetta ekki hafa verið ólögmætt.
6. Síðan verður ekki horft fram hjá því að gjaldeyrishöftum var og er beitt gagnvart innistæðueigendum í íslenskum útibúum. Bretar og Hollendingar eru hins vegar sem forgangskröfuhafar í þrotabú gamla Landsbankans óbundnir af þeim og munu fá beinharðan gjaldeyri greiddan úr búinu. Í því felast gríðarleg verðmæti. Þeir eru því á vissan hátt að fá betri meðhöndlun en eigendur sparifjár í íslenskum útibúum.
Alain Lipietz, fyrrum þingmaður á Evrópuþinginu, nefnir í grein sinni sem birt var í Morgunblaðinu 12.2.2010 eftirfarandi rök (hér tekin af vef Advice-hópsins):
Þótt hægt sé að skilgreina bankastarfsemi sem fyrirtæki á markaði má ekki gleyma að þessi geiri sinnir einnig mikilvægu þjónustuhlutverki. Bankakerfið sinnir því hlutverki að sjá um almenna greiðslumiðlun, sem þýðir að ef hún leggst af hætta peningar, sem er sú verðmætaskráning sem mest sátt er um, að vera í umferð.
Lagarök í áður birtum greinum
Hér fyrir neðan eru tenglar í nokkrar greinar með lagrökum. Er þær flestar að finna á vef Advice, þó svo að þær hafi upprunalega birst annars staðar:
Lagarök um Icesave Höfundar: Lárus L. Blöndal og Stefán Már Stefánsson – MBL 12. jan 2010.
Um mismunun á grundvelli þjóðernis Höfundar: Lárus L. Blöndal og Stefán Már Stefánsson – MBL 13. jan 2010.
Möguleg bótaskylda ESB Höfundar: Lárus L. Blöndal og Stefán Már Stefánsson – MBL 14. jan 2010.
Icesave og stjórnarskráin Höfundar: Stefán Már Stefánsson, Sigurð Líndal og Lárus L. Blöndal – MBL 15. jan 2010.
Áminning ESA Höfundar: Lárus L. Blöndal og Stefán Már Stefánsson – MBL 4. júní 2010.
Alain Lipietz: Íslendingar skulda ekkert Höfundur: Alain Lipietz, hagfræðingur og fyrrv. evrópuþingmaður (febrúar 2010).
Mun ESA-úrskurður umturna bankakerfi Evrópu? Birtist í MBL 6. sept 2010 – Höfundar: Davíð Blöndal, Eiríkur S. Svavarsson, Ragnar F. Ólafsson og Jóhannes Þ. Skúlason meðlimir í InDefence.
Possible Court Justifications on Icesave Agreement – A Minute Höfundur: Peter Örebech – Tromsö 23. march 2011