Færslan var fyrst birt á Moggabloggi höfundar 1.12.2011.

Ég ákvað að lesa yfir dóm Héraðsdóms Reykjavíkur í mál Smákrana gegn Lýsingu. Greinilegt er að málsvörn Lýsingar er á köflum örvæntingarfull. Langar mig að skoða tvö atriði sérstaklega og benda á hina augljósu villur sem þessi atriði byggja á. Annað er rök Lýsingar fyrir því að fjármögnunarleigusamningur sé leigusamningur en ekki lánssamningur og hitt er varðandi frjálst flæði fjármagns.

"Fjármögnunarsamningur er leigusamningur ekki lánssamningur"

Þetta atriði er eitt af þeim sem Hæstiréttur fjallaði sérstaklega um í dómum í málum nr. 92/2010 og 153/2010. En skoðum nokkur atriði af því sem Lýsing segir:

Stefndi kveður að leigusamningur sé gagnkvæmur samningur, þar sem annar aðilinn, leigusali, heimili gagnaðilanum, leigutaka, tiltekin afnot af leigumun, gegn greiðslu endurgjalds sem kallist leiga eða leigugjald. Um sé að ræða gagnkvæman samning þar sem báðir samningsaðilar eigi rétt og beri skyldur.
Lánssamningur sé það kallað þegar lánveitandi veiti eða lofi að veita lántaka lán í formi greiðslufrests eða svipaðrar fjárhagslegrar fyrirgreiðslu og lántaki lofi að greiða lánið til baka skv. ákvæðum lánssamningsins. Þeir lánssamningar sem falli undir vaxtalögin nr. 38/2001 séu lánssamningar um peninga, eins og skýrt komi fram í 1. gr. laganna en þar komi fram að lögin gildi um vexti af peningakröfum á sviði fjármunaréttar.
Af mismunandi skilgreiningum á leigusamningum og lánssamningum, hér að framan, megi ráða að hinn umþrætti fjármögnunarleigusamningur sé leigusamningur en ekki lánssamningur.
Stefndi telur að þetta atriði geti ekki skipt máli í því sambandi hvort líta beri á samning aðila sem leigusamning eða lánssamning. Í þessu máli sé aðstaðan ólík því sem hafi verið í hinum tilvitnuðu dómum Hæstaréttar því að stefndi hafi keypt leiguhlutinn beint af stefnanda og leigt honum hann síðan með fjármögnunarleigusamningi. Slíkt afbrigði af fjármögnunarleigusamningi sé algengt hér heima og erlendis og sé á ensku kallað ,,sale and leaseback“.

Án þess að ég leiti uppi hvað dómari málsins segir um þessi atriði, þá bendir Hæstiréttur á í máli 282/2011 þá er sá regin munur á leigusamningi og lánssamningi, að leigjandi eignast engan rétt til hins leigða munar að leigutímaloknum og leigugreiðslur beri ekki vexti. Í þessu máli leggst til viðbótar, að "leigutaki" fékk peninga frá "leigusala" inn á sinn reikning, 3,6 m.kr., og notaði þann pening ásamt 2,5 m.kr. af eigin peningum til að greiða fyrir "leigumuninn". Veit ég ekki til þess, að það tíðkist í leigusamningum, að leigjandi byrji á því að greiða ríflega 40% andvirðis hins leigða munar. Ekki kom heldur neins staðar fram í þeim hluta málflutnings Lýsingar, sem birtur er í dómi héraðsdóms, að Lýsing hafi keypt "leigumuninn" aftur af Smákrönum á 6,1 m.kr. sem ætti að vera hin eðlilega upphæð. Þessi rök Lýsingar standast því ekki og þar með fella þessi rök um sjálft sig.

"Frjálst flæði fjármagns"

Hér er Lýsing alveg úti á túni. Frjálst flæði fjármagns er hluti af fjórfrelsinu amkvæmt EES samningnum. En hvað felst í fjórfrelsinu? Jú, það er 1) frelsi til fólksflutninga, 2) frelsi til að veita þjónustu, 3) frelsi til fjármagnsflutninga og 4) staðfesturétt. Allt snýst þetta um að ekkert hamli þetta fernt í samskiptum milli aðildarríkja samningsins, en hvert ríki má setja hömlur sem gilda innan landamæra ríkisins.

Lýsing var að lána fyrirtæki á Íslandi peninga og um þau viðskipti gilda íslensk lög. Þau banna að verðtryggja upphæð samningsins við gengi erlendra gjaldmiðla. Þau hvorki banna að Íslendingur taki lán hjá erlendri lánastofnun né að innlend lánastofnun veiti aðila utan Íslands lán svo fremi sem hinir erlendu aðilar séu innan EES. Hvernig Lýsingu dettur í hug, að verið sé að brjóta á fjórfrelsinu í þessu tilfellli skil ég ekki. Frelsi til fjármagnsflutninga í EES samningnum hefur ekkert með það að gera í hvaða mynt er hægt að gera samninga í hverju landi fyrir sig. Bara að íslenskur aðili geti tekið þátt í löglegum fjármagnsflutningum til og frá erlendum aðila með aðsetur innan EES.

Lýsing ber því við að fyrirtækið fjármagni sig með ákveðnum hætti og þess vegna verði það að fá að tryggja sér tekjur með sambærilegum hætti. Skerðing á því, sé brot á fjórfrelsinu. Satt best að segja, þá skil ég ekki þessi rök. Hvaða máli skiptir hvernig Lýsing fjármagnar sig? Það er ekki fyrir dómi og er viðskiptavini fyrirtækisins gjörsamlega óviðkomandi. Er þá hægt að gagnálykta, að þar sem óverðtryggð innlán bera 0,5% vexti, þá megi banki sem tekur við slíkum innlánum ekki krefjast nema 4% óverðtryggðra vaxta, þar sem það sé fullnægjandi vaxtamunur til að verja bankann gegn þeim afföllum sem verða á slíkum lánum? Fjármögnun Lýsingar er ekki á ábyrgð viðskiptavinarins og hreinlega ámátlegt að bera slíkt fyrir sig í dómsmáli.

Þegar ég ræddi við starfsmanna ESA í ágúst í fyrra, þá spurði hann strax út í þetta atriði. Þ.e. getur erlendur aðili veit íslenskum aðila lán í hvaða gjaldmiðli sem er og fengið veð í hérlendri eign sem sett er fram sem trygging. Augljóst var af spurningunni, að væri svarið við henni já, þá væri ekki um neitt vandamál hvað þetta varðar. Nú, svarið er já, en framkvæmdin er sú að gefa út tryggingabréf og þinglýsa því á eignina. Eftir þetta samtal var ég sannfærður um að fjórfrelsið kæmi gengistryggðum lánum ekkert við, en menn höfðu verið að velta því fyrir sér í kringum mig. (Ákveðinn paranoja var í gangi um ógilding gengistryggingarinnar gæti lent á ríkissjóði og þar með skattgreiðendum vegna brots gegn fjórfrelsinu.) Ennfremur kemur fram í málflutningi Lýsingar, að ekki hafi verið amast við fjármagnsflutningi félagsins til Íslands (sbr. að það fjármagnaði sig erlendis).

Öllu tjaldað til

Merkilegt er til þess að vita, að Lýsing telji sig hafa gert allt rétt sem aðrir gerðu rangt með því einu að kalla hlutina öðru nafni. Nú hefur Héraðsdómur Reykjavíkur bent fyrirtækinu á að svo er ekki. Hið góða við þetta mál, er að Lýsing notaði öll vopnin í vopnabúrinu og þau reyndust haldslaus. Hafa verður þó í huga að málið á eftir að fara fyrir Hæstarétt. Þó mér þyki það ólíklegt, þá er aldrei hægt að útiloka þann möguleika að rétturinn snúi þessari niðurstöðu. Þangað til mun Lýsing örugglega halda áfram að vörslusvipta fyrirtæki og einstaklinga í krafti þess að málunum sé ekki lokið fyrr en Hæstiréttur hefur kveðið upp rausn sína.

Lýsingu ber að sanna gjaldfærni sína

Í ljósi niðurstöðu héraðsdóms, þá er fullt tilefni hjá lántökum að fara strax í hart við fyrirtækið. Án þess að þekkja fjárhagsstöðu þess, þá getur ekki annað verið, en hún muni veikjast verulega staðfesti Hæstiréttur dóminn. Jafnvel það mikið að fyrirtækið geti ekki staðið undir kröfum viðskiptavina vegna þess sem á undan er gengið og framundan er. Sumir viðskiptavina AVANT brenndu sig á því að treysta yfirlýsingu um gjaldfærni fyrirtækisins eftir dóm Héraðsdóms Reykjavíkur 12. febrúar 2010.

Ég tel rétt, að Lýsing sanni fyrir opinberum aðilum gjaldfærni sína, þ.e. að fyrirtækið geti staðið undir þeim skuldbindingum (fjárútlátum), sem staðfesting Hæstaréttar kynni að hafa. Á það jafnt við um mál, þar sem viðskiptavinir hafa ennþá munina undir höndum og líka þau tilfelli þar sem viðskiptavinir hafa verið sviptir þeim. Gleymum því ekki að ranglegar vörslusviptingar geta leitt af sér rétt til skaðabóta.